Alejandro Touriño (I)
Catedrático del IE Law School
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Seis de cada diez ‘start ups’ fracasan. Eso asegura al menos la firma americana Cambridge Associates, que analizó el desempeño de cerca de 30 000 ‘start ups’, arrojando ese inquietante resultado. Si bien es cierto que el dato es positivo en relación con otros que se han manejado en el sector, no es menos cierto el hecho de que ese elevado ratio de fracaso es, en muchas ocasiones, evitable.
Evitable porque el error es muchas veces vencible, imputable a la inexperiencia o al mal asesoramiento recibido por la ‘start up’ y los emprendedores.
En el campo jurídico, el asesoramiento es un elemento clave en el devenir de un proyecto emprendedor. El asesoramiento jurídico es vital en el arranque de los proyectos, pero no lo es menos en los procesos de inversión, de venta o incluso de disolución del propio proyecto. Cada fase por la que atraviesa una ‘start up’ -pre-seed, seed, growth, series A, B, exit, etc.- tiene un momento clave en el éxito o fracaso del proyecto.
Una elección equivocada de la fórmula societaria, un plan de incentivos desacertado, una insuficiente protección de los activos, un mal pacto de socios o un derecho de arrastre o de acompañamiento mal configurados pueden hacer que un proyecto viable se convierta en una pesadilla para los emprendedores.
A continuación, se relacionan los errores jurídicos más frecuentes de una ‘start up’:
1.- Falta de asesoramiento jurídico profesional
Las fuentes del Derecho son aquellas que relaciona el Código Civil -o norma equivalente en los respectivos ordenamientos jurídicos- y, desafortunadamente, entre ellas no se cuenta Google.
Dicho eso, observamos cómo en muchas ocasiones los emprendedores obvian cualquier tipo de asesoramiento profesional y optan por utilizar modelos bajados de Internet y asesorarse de modo autodidacta, acudiendo a lecturas en la Red.
La experiencia nos dice que los resultados no son los esperados y, en ocasiones, derivan en el rechazo de los inversores a entrar en negocios configurados de manera inadecuada.
2.- Elección de fórmulas societarias inadecuadas
La elección del vehículo societario y del órgano de gobierno es otro de los elementos claves que el emprendedor debe considerar. Nos hemos topado con situaciones desagradables donde un tercero se ha dirigido directamente al emprendedor (y no a una sociedad de responsabilidad limitada) reclamando el incumplimiento de obligaciones o el pago de cuantías económicas por diferentes conceptos, por la toma de la decisión equivocada en el momento
de salir al mercado operando a título individual y no utilizando una sociedad de responsabilidad limitada que salvaguarde su patrimonio. Una mala elección del órgano de gobierno es motivo de insatisfacción y disputas entre los socios.
3.-Error en la elección del territorio donde operar
El emprendedor tendrá una nacionalidad u otra, pero ello no ha de ser el elemento determinante a la hora de elegir un lugar u otro para operar un determinado negocio. A tal efecto habrán de tomarse en consideración elementos como la viabilidad jurídica del negocio en el territorio en cuestión, el régimen fiscal aplicable, la posibilidad de levantar fondos en el territorio, etc. Esta decisión, como otras muchas, admite modificaciones futuras, pero hemos visto muchos casos donde una mala elección deriva en pérdidas económicas relevantes o directamente la imposibilidad de operar el negocio por no estar el mismo amparado por la regulación del país en cuestión.
4. No firmar un pacto de socios
Un pacto de socios viene a ser algo así como la planificación de un “buen divorcio”. El pacto de socios es el documento regulador de la relación de los socios de la ‘start up’. Una mala configuración del mismo puede implicar que la sociedad no pueda venderse, pese al deseo de la mayoría de sus socios, que no pueda pivotar hacia otra actividad o que la sociedad quede en situación de bloqueo que la haga inoperativa.
5. Despreciar el valor de los intangibles
Si observamos las grandes operaciones corporativas y de inversión en los últimos años, millonarias algunas de ellas, apreciamos cómo los activos que los compradores adquieren son en su mayoría intangibles.
No se trata ya de la compra de inmuebles, de maquinaria o similar, sino la adquisición de activos intangibles, como bases de datos, software, marcas, algoritmos, patentes, ‘know how’, secretos industriales, etc. La normativa de propiedad intelectual e industrial a nivel internacional protege estos intangibles, pero la práctica nos demuestra que un correcto asesoramiento en este campo hace que los activos estén en la sociedad y no en sus miembros, que los registros hayan sido realizados de manera adecuada, que se haya protegido debidamente la confidencialidad de la información sensible de la compañía, etc. Una mala gestión de estos activos puede frustrar una ‘due diligence’ en una proceso inversor o de venta.
6.- Obviar la importancia de la privacidad
Europa ha vivido y ha arrastrado al resto del planeta a una carrera por la protección de la privacidad de los individuos. Respetar la privacidad de los usuarios de la ‘start up’ por defecto y desde el diseño son ya obligaciones que ningún emprendedor debe obviar. Su incumplimiento deriva en sanciones astronómicas a fecha de hoy.
7.- Mala elección del régimen laboral
Nos hartamos a diario de leer en medios cómo determinadas ‘start ups’ se hallan en jaque como consecuencia de haber optado por contratar a sus colaboradores como profesionales independientes y no como empleados de la compañía. No solo eso, en la contratación de colaboradores e incluso en la configuración del régimen laboral o mercantil de los emprendedores resulta pertinente definir con claridad la titularidad de derechos sobre sus aportaciones y creaciones y la obligación de confidencialidad sobre la información a la que con motivo de su relación tienen acceso.
Dicho todo esto, es muy posible que, aun atendiendo a todo lo anterior, dentro de diez o veinte años el ratio de fracaso de las ‘start ups’ no haya mejorado. Si esto es así, que no sea al menos por no haber dado los pasos adecuados en los ámbitos jurídico, normativo y regulatorio.
