Redacción Quito y Guayaquil
Delitos económicos, tributarios, financieros, contra el trabajo y la seguridad social, aduaneros y contra el régimen de desarrollo constan, como elementos que pueden impactar a personas naturales y empresas, dentro del Código Orgánico Integral Penal.
El pasado 10 de agosto entró en vigencia el documento, que incluye 730 artículos. Uno de los temas que más preocupación genera en el país es la pena privativa de libertad por no afiliar a los trabajadores al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS). Actualmente se contabilizan 2,9 millones de afiliados.
Los dueños de microempresas y negocios pequeños aseguran que es difícil pagar los aportes de muchos empleados, debido a que son negocios que no generan mucho dinero. Desde las empresas grandes, por su parte, la preocupación gira en el hecho de que puede haber omisión en el registro de un empleado o complicaciones debido a la naturaleza de la actividad de la compañía.
Hérmel Flores, presidente de la Cámara de la Industria de la Construcción, por ejemplo, asegura que en su sector se da una alta rotación por lo que puede haber casos en que no se registre a alguien. Sin embargo, indicó que cada vez más empresas cumplen con las normas.
Con esto concuerda Luis Poveda, representante de los empleadores ante el Consejo Nacional de Salarios (Conades). Él explica que el aseguramiento es una norma general y de no acatarla, la pena será de tres a siete días de privación de la libertad. Una pena menor, de uno a tres años, se aplicará a quienes se agrupen para subir o bajar el valor de una mercadería con el fin de no comercializarla y, luego, vender a un costo determinado.
Comerciantes como Carlos Paredes comentan que esto ha sido una práctica común, principalmente para productos de consumo masivo como arroz, azúcar, gas, etc. «Debe ser sancionado porque eso afecta a la gente, por ejemplo, que compramos a distribuidores. Hay veces que no nos venden y luego las cosas asoman con precios mayores. Eso impacta, a su vez, en los consumidores», dijo.
En la anterior legislación esto ya se encontraba tipificado y sancionado pecuniariamente en la Ley de Defensa del Consumidor. De ahí que María José Troya, titular de la Tribuna del Consumidor, cree que la inclusión del tema en el nuevo texto no va a reducir el problema. «Además, hay que ver bien si los comerciantes no están actuando de determinada manera por problema de mercado. Es difícil un control«, indica.
Troya también asegura que en el caso de otros delitos como el de engaño al comprador sobre la identidad o calidad de bienes o servicios, con pena de cárcel de seis meses a un año, es necesario hacer un mayor control. Esto también estaba regulado en la Ley de Defensa del Consumidor con una sanción de entre USD 1 000 a 4 000.
Lo que no se encontraba regulado y, ni siquiera existía como figura, es el enriquecimiento privado no justificado. La norma establece que quien no pueda determinar el porqué de un incremento patrimonial mayor a USD 68 000 tendrá prisión de tres a cinco años.
Roberto Aspiazu, director ejecutivo del Comité Empresarial Ecuatoriano (CEE), considera que la redacción del artículo es general porque no se establece en qué casos podría aplicarse; añade que no se conoce el criterio bajo el cual se estableció el valor. «Puede ser que evadió impuestos o puede ser que recibió un contrato de trabajo y ganó un dinero y todavía no lo registró. En ciertos casos, incluso, podría usarse la herramienta con fines de persecución, hasta persecución política», dijo.
Por otro lado, el penalista Gonzalo Realpe señala que no hay dificultades para establecer este delito, que ya se sancionaba contra los empleados públicos. En el caso de que se detecte un enriquecimiento no justificado el fiscal puede actuar de oficio o puede haber la denuncia de cualquier persona contra este.
Lo propio puede suceder en el caso de los delitos tributarios. Analistas económicos consideran que el artículo 298, que engloba los delitos en 19 numerales, es una amenaza para los contribuyentes porque ya no se requiere demostrar el dolo para acusar de un delito tributario. En el numeral 15, por ejemplo, se estipula que es considerada defraudación tributaria la omisión de ingresos por el contribuyente; sin embargo, el economista Wilson Ruales explica que podrían darse casos en los que el contribuyente omita información por error.
Delitos contra la seguridad social
Cárcel al patrono por no afiliación al IESS
Cuatro artículos abordan los delitos contra la seguridad social en el nuevo Código Integral Penal. El que mayor polémica ha desatado es el de la no afiliación al IESS.
En la consulta popular de mayo del 2011, el 45% de los votantes decidió penalizar esta acción. Sin embargo, tres años más tarde solo se determinó como contravención, que se sanciona con pena de uno a tres años.
Esto no exime al evasor de registrar a su empleado y cancelar los valores adeudados. Según José Alomía, presidente del Colegio de Abogados de Pichincha, la aplicación de la norma, tal cual consta en el texto, fue correcta porque cumple con el principio de proporcionalidad de la pena establecida.
Un criterio similar tiene sobre la sanción a las personas jurídicas que incumplan con el aseguramiento. El artículo 243 del Código establece la intervención en la empresa por parte de las autoridades de control y una multa de tres a cinco salarios básicos por trabajador no afiliado al IESS.
Este valor deberá ser cancelado solamente si la firma no ha pagado la cantidad por los aportes adeudados dentro de las 48 horas de haber sido notificada.
Para Luis Poveda, representante del los empleadores ante el Conades, estas sanciones han llevado a que cada vez se incremente el número de afiliados.
Según datos del informe de los 100 días de labor de Hugo Villacrés como presidente del Directorio del IESS, entre el 2011 y mayo de este año las afiliaciones crecieron un 26%. Los trabajadores aplauden que se produzca esto, pero aseguran que debe haber más control para evitar que las empresas evadan el registro en el IESS.
También consideran que debe informarse y brindarse capacitación a los ciudadanos para que conozcan los beneficios de la seguridad social.
Los trabajadores deben exigir el registro y estar pendientes de que las empresas les descuenten los aportes y que los depositen en el Instituto. El artículo 242 dice que la persona que retenga los aportes patronales será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años. En cuanto a temas laborales también hay penas por impedir las huelgas.
Hasta 5 años de prisión por no justificar bienes
Delitos del régimen económico
Después de tres años de haber sido aprobado en las urnas la tipificación del enriquecimiento privado, este ya consta como delito.
El artículo 297 dice que la persona que obtenga para sí o para otra, en forma directa o por interpuesta persona, un incremento patrimonial no justificado mayor a 200 salarios básicos unificados, en general, será sancionada con pena privativa de libertad de tres a cinco años.
Paulina Araujo, penalista, explica que este delito se aplicará cuando una persona no logre justificar de dónde obtuvo un monto de dinero o bienes mayores a USD 68 000. En ese caso podría ser sometida a una investigación y recibir una sentencia.
La investigación no solo se hace sobre la persona sobre quien recae la duda, sino también sobre los familiares que pudieron haber comprado bienes o acrecentado su patrimonio.
Según el analista económico y abogado empresarial Xavier Andrade Cadena, para evitar estas sanciones se debe considerar tres puntos. El primero es que los empresarios o directivos de una empresa se aseguren que las declaraciones de sus ingresos coincidan con sus egresos. El segundo, evitar que bienes propios se encuentren a nombre de terceros, esto incluye a nombre de familiares. No se debe mezclar patrimonios entre personas naturales y jurídicas.
La tercera medida sería asegurarse de realizar la declaración anual del patrimonio al SRI. Si no se la realiza pueden presentarse problemas al no justificar sus bienes o su capital.
Sobre las sanciones Andrade Cadena afirma que la medida de cárcel debería ser impuesta cuando se compruebe negocios ilícitos como lavado de dinero y narcotráfico. «No se puede tratar de delincuente a alguien por ocultar la información», manifestó.
Henrry Kronfle, presidente de la Cámara de Industrias de Guayaquil, explica que esta ley no afectaría a las empresas o sus representantes que actúan en el marco de la ley. «Si usted tiene una empresa y puede enriquecerse lícitamente, lo justifica con las declaraciones, las operaciones de la compañía y la venta de activos. En ese caso no tendrá problemas».
Delitos económicos
Pena por la difusión de datos sin un sustento
La sección octava del nuevo Código Integral Penal estipula 14 delitos económicos entre los que se encuentran el pánico económico, el agiotaje, el lavado de activos y la usura.
Xavier Andrade Castillo, docente de la Universidad San Francisco de Quito y abogado penalista, plantea dos diferencias entre el anterior Código y el que está en vigencia. «Se han aumentado los tiempos de privación de la libertad y se estableció responsabilidad para las personas jurídicas».
El artículo 307, sobre el pánico económico, estipula que la persona que publique, difunda o divulgue noticias falsas que causen daño a la economía nacional para alterar los precios de bienes o servicios con el fin de beneficiar a un sector, será sancionada con pena privativa de libertad de cinco a siete años.
Óscar Ayerve, del sector gráfico de la Cámara de la Pequeña y Mediana Industria de Pichincha, cree que deben ser sancionados hechos de este tipo. Pero le preocupa que sea considerado un delito con una pena tan alta.
Para Marco López, analista económico, el empresario siempre tiene el temor de perder todo por causa de una opinión. «Esta ley es como un esparadrapo para los que hacemos opinión» Otras acciones también pueden impactar en la economía nacional, entre las que está el agiotaje.
El artículo 308 establece que será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años quien no pague el precio oficial mínimo de sustentación establecido por el Estado para el banano, maíz, arroz o cualquier otro producto agrícola.
Para López aquí puede darse un problema, ya que cuando se trata de establecer el precio de un producto siempre se va a tener en cuenta la oferta o a la demanda. «Yo no puedo pagar el precio oficial, nadie me puede obligar a que lo compre y para no infringir la ley no lo compro y los productores pierden«.
Juana Tejada, analista del sistema de comercialización del Mercado Mayorista, comenta que existen ocasiones en que los productos no se rigen al precio referencial porque en ciertas estaciones del año este valor se encuentra bajo el costo de la producción.
Delitos contra los consumidores
Sanciones por hacer publicidad engañosa
La publicidad engañosa está tipificada en el artículo 235 de los delitos contra los derechos de los consumidores y de acuerdo al enunciado, «la persona que provoque error al comprador o al usuario acerca de la identidad o calidad de la cosa o servicio vendido, entregando fraudulentamente un distinto objeto o servicio ofertado en la publicidad» será castigado con prisión de seis meses hasta un año.
Esta normativa se suma a los artículos 94 y 51 de la Ley de Comunicación, en los que se prohíbe la publicidad engañosa y se responsabiliza a los anunciantes de que las características de los bienes que ofrecen sean reales.
Para Édgar Salas, catedrático de publicidad de la Universidad Espíritu Santo, en Guayaquil, el Ecuador está dando un paso importante en defensa de los derechos del consumidor, porque anteriormente, aunque había una Ley de Defensa del Consumidor, no existía una cultura de denunciar este tipo de problemas por parte de la población, a diferencia de países como Estados Unidos, España y Chile. «El consumidor tenía la oportunidad de denunciar, pero los organismos de control nunca han tenido el funcionamiento que se ha pensado», asegura este catedrático.
Eduardo Roncoroni, miembro de la Asociación de Agencias de Publicidad del Ecuador, considera que con las nuevas reglas, su gremio está obligado a ser más cuidadoso, pues ellos solo están encargados de cumplir los requerimientos de las marcas. «La ley es estricta en cuanto a las responsabilidades de cada una, si una empresa me entrega un brief para hacer una campaña y resulta que la información no es exacta, yo tengo el brief firmado y ese es mi respaldo», comenta.
Sin embargo, Salas piensa que mientras no exista una normativa que aclare sobre quién recaen las responsabilidades (sobre la empresa o sobre la agencia de publicidad), podrían generarse problemas para las dos partes. «Es importante que se establezcan las reglas. Saber cuándo me están engañando o no, ¿a quién ‘matamos’ si hay publicidad engañosa, al cliente o al productor de la pieza?», pregunta.
Delitos tributarios
La omisión del término dolo genera inquietud
Cinco nuevos delitos tributarios y penas más duras presenta el nuevo Código Penal en el artículo 298, que detalla, en 19 numerales, las acciones que son consideradas como defraudación tributaria.
Utilizar identidad falsa en la inscripción de registros tributarios o presentar al Servicio de Rentas Internas (SRI) comprobantes de ventas por operaciones inexistentes son algunos de los nuevos delitos que se detallan en la ley.
Aunque la nueva legislación busque incentivar la cultura tributaria y controlar la evasión de impuestos, algunos analistas creen que el artículo 298 podría afectar a los contribuyentes, porque en la redacción del articulado no se establece la necesidad del dolo en la acción, como sí se determinaba en el Código Tributario.
El numeral 15 es uno de los más cuestionados. Allí se detalla que será sancionado quien «omita ingresos, incluya costos, gastos, deducciones, exoneraciones, rebajas o retenciones falsas o inexistentes o superiores a las que procedan legalmente, para evitar el pago de los tributos debidos».
La economista Elsa de Mena sostiene que «para que una conducta sea delito tenía que estar acompañada de dolo antes, pero puede darse que hubo una omisión involuntaria, sin ánimo de defraudar, pero ahora si el SRI determina que se realizó esa omisión, ya es considerado un delito».
Wilson Ruales, también economista, añade que una aplicación mal intencionada de este artículo podría derivar en corrupción. «No dejará de haber algún fiscalizador que teniendo esta arma trate de afectar a los contribuyentes y acepte glosas indebidas bajo la amenaza de ser denunciado», comenta Ruales.
También aumentaron las penas para otros delitos como emitir comprobantes de venta cuyo monto no coincida con el de la operación real. Antes la pena mínima era de dos años, ahora, con el nuevo Código, es de tres años.
Delitos contra el régimen aduanero
Control para el contrabando
Cinco artículos comprenden la sección de delitos contra la administración aduanera que estipula el nuevo Código Penal en la sección sexta.
De los delitos que se mencionan en los artículos 299 al 302, el que más atención acapara, según los analistas, es el 301, que enuncia qué actividades son consideradas contrabando.
En la antigua legislación, la Ley Orgánica de Aduanas establecía en el artículo 84 la sanción para el contrabando con prisión de dos a cinco años, decomiso de mercancías y 300% de multa del valor CIF de la mercancía y la cancelación de la licencia, si el autor del delito era un funcionario aduanero. En el nuevo Código, la pena subió y se castigará con prisión de tres a cinco años y una multa de hasta tres veces el valor en aduana de la mercancía objeto del delito.
Fabrizio García, abogado especialista en derecho marítimo internacional, considera que era necesaria la inclusión de los delitos aduaneros a nivel de ley penal, para reducir las cifras de contrabando en el país, que durante el 2013 sumaron más de USD 18 millones.
«El endurecimiento de la pena privativa de libertad desmotivará el comercio ilegal y la defraudación al Estado», dice. Sin embargo, añade que la normativa debe ir acompañada de estrategias administrativas por parte del Servicio Nacional de Aduanas para el control más eficaz de las mercancías que ingresan fraudulentamente al país.
El economista Wilson Ruales, en cambio, considera que hay desproporción entre el delito y la pena en esta sección.
En el caso del artículo 299 numeral 3, por ejemplo, se establece como defraudación aduanera no declarar la cantidad correcta de mercancías y determina prisión de tres a cinco años. «Si por ahí hay un documento que enviaron del exterior y hay un error y no corresponde a la mercadería que está importando ya se configura delito de defraudación, son cosas que tienen que ser meditadas», comenta.
